손철은 부회장




1. 序言

우리사회에 뿌리깊게 이어져 내려오는 종중은 대가족제도의 농업사회에서 핵가족제도의 산업사회로 변천됨에 따라 종중도 많이 달라졌으며, 이런 변화와 더불어 특히 재산관계를 중심으로 한 복잡한 분쟁이 많이 발생하고 있다. 종중은 권리능력이 없는 사회단체라고 말하며 관계된 규정이 민법에 있으나 이 규정만으로는 종중을 둘러싼 여러 가지 문제들을 해결하기 어려워 종중에 관한 관습이나 판례에 의하는 경우가 많다. 여기서는 여러 가지 문제들에 대한 법률적인 고찰을 하고자 하는 것이 아니라 일반적으로 종중이 어떻게 변화하고 있으며, 그 변화에 따른 종중의 문제를 어떻게 해결할 것인가를 들여다보고 또한 종중재산은 어떻게 발생되고 누구의 명의로 되어 있으며 그 관리 및 처분 방법과 분쟁이 발생한 경우 소송문제를 종중이 어떻게 대처하고 있는가를 살펴보고자 한다.

2. 宗中이란?

“종중(宗中)”에서 “종(宗)”이라 함은 宗廟, 祭祀, 宗族, 宗統등의 뜻이 있고, “중(中)”이라 함은 외(外)에 대한 내(內)의 뜻인데 이들 두 글자를 합하면 종족단체를 의미하는 용어가 된다. 이러한 宗中은 일족전체를 말하는 대종중이 있으며, 그 안에는 대소의 분파가 있어 각각 지파가 하나의 종중을 형성한다. 종중(宗中)을 표시함에는 대종중은 본관및 성씨로 이를 표시하고, 지파종중(支派宗中)은 그 본관 및 성씨 외에 그 파조(派祖)인 자의 관직명, 봉호, 시호, 별호 또는 거주지명 등에 휘(본명)를 첨가하여 표시하는 것이 통례이다.
종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년이상의 남자를 중심으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로 반드시 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니다. 종중의 결성행위나 성문규약의 제정이 있어야 비로소 성립하는 것도 아니며, 종중의 대표자가 계속 선임되어 있어야 하는 것도 아니다. 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적 행위를 할 때에는 그 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 않는다고 판결례는 말하고 있다. 그러나 구성원을 성년이상의 남자에 한하는 것은 종회 구성원을 지칭한다고 보여지며 종중 구성원은 공동선조(共同先祖)의 자손이면 남녀노소 구별 없이 종중 구성원이 될 수 있다고 하는 것이 오늘날에 맞는 해석이 될 것이다.
한편, 종중의 대표자를 선임함에 있어서는 종중 규약이나 관례가 있으면 그에 따르고 없으면 일반관습에 의하되 종장(宗長)이나 문장(門長)이 선임되어 있다면 그가 종중 총회를 소집하고 그렇지 않으면 생존하는 종원 중 항렬(行列)이 가장 높고 나이가 많은 사람이 종장이나 문장이 되어 종회원을 소집하여 대표자를 선출하는 것이 일반적인 관습이다.

3. 종중재산(宗中財産)의 발생과 형태

종중이 소유하는 재산은 선조의 제사를 봉행하고 분묘(墳墓)를 수호·보존하고 종원 상호간의 친목과 복리를 도모하기 위하여 제공된 재산을 말하는 것으로, 중요한 재산으로는 위토(位土), 임야(林野), 건물(建物), 대지(垈地), 현금(現金) 등이 있다.
종중재산은 최초에 시조로 봉사된 자가 생전처분으로 재산을 출연(出捐)하여 위토를 마련하거나 또는 유언으로 소유 토지의 일부를 나누어 자손들로 하여금 영원히 묘산(墓山) 또는 위토로 보유할 것을 유명(遺命)한 경우와, 자손 중 특정한 사람 또는 특정 여러 사람이나 종중원 전원이 종중에 재산을 출연하여 종중재산을 형성하는 것이다.
오늘의 종중재산의 대부분은 선조로부터 물려 받은 것이다. 그러나 종중재산이 종손명의로 명의신탁(名義信託)되어 있는 것을 악용하여 제3자에게 양도한 것을 종중원들이 공동출자하여 다시 양수한 경우나 공동출연(共同出捐)하여 회관을 건립하는 등 종원들의 공동출연으로 형성되는 복합형태로 새롭게 형성되는 종중재산도 있다. 그러나 새로 형성되는 종중재산이 있다고 해도 위토는 형성할 수가 없다.(농지개혁법) 다만 종중이 그 소유농지를 자경농민의 소유농지와 교환하는 경우와, 명의신탁(名義信託)되어 있는 위토를 명의신탁을 해지하여 종중소유의 명의로 변경하는 경우만 가능하다.
1927년 이전에는 종중재산의 법적성격을 “묘, 위토는 당연히 봉례손의 전유물이 되는 것이 아니고 일문의 공유에 속하는 경우도 있다”라고 하다가 그 후에는 “공유자 전원의 공동목적 수행을 위해 발생한 것으로 지분권이 없으며 권리를 임의로 처분하지 못하며 종중의 위토는 합유(合有)에 속한다”라고 해왔다. 그런데 1960년 이후에는 총유(總有)라고 함이 대법원의 확립된 판례이다.
종중재산을 합유(合有)라고 하면 처분하려면 구성원 전원의 동의를 얻어야 하는데, 사실상 전원의 동의가 불가능 하므로 재산처분을 할 수 없는 모순이 생기게 된다. 그러므로 종중과 같은 법인격 없는 사회단체의 경우에는 재산의 소유형태를 총유로 하여 과반수의 결의만으로 재산을 처분할 수 있도록 해야 한다는 것이다.
종중재산을 보호하고 권리행사를 하기 위해서는 등기를 해야 하는데 왜정시대에는 의용 민법상 종중은 권리의 주체가 될 수 없었으므로 등기제도가 실시된 후에도 종중명의로 등기할 수 없었기 때문에 하는 수 없이 종손 또는 종중원의 개인 명의나 공동명의로 소위 ‘명의신탁’하여 등기를 할 수밖에 없었다. 그후 여러 가지 폐단으로 인하여 종중재산의 보호를 위해 법을 개정하여 종중, 문중의 이름으로 등기할 수 있도록 했다.
그러나 일단 개인명의나 공동명의로 등기된 것을 종중명의로 변경하는 것을 적극적으로 원하지 않았기 때문에 개인이나 공동명의 상태로 수 십년 오랜 세월이 지나게 되고 특히 개인명의로 돼 있던 것이 상속인들에 의하여 상속됨으로써 그 토지가 개인토지인지 종중토지인지를 분별할 수 없게 되었다. 더구나 땅값이 얼마 되지 않던 옛날과 달리 땅값이 상승하고 개발보상금을 많이 받게되자 소유권에 관한 분쟁이 전국적으로 빈번히 발생하고 있다. 이러한 분쟁을 줄이기 위해서는 단독 명의나 공동명의로 되어 있는 것을 종중재산으로 명의를 변경하여 놓는 것이 바람직하다.

4. 종중재산의 관리 및 처분

종중재산의 관리 즉 보존, 이용, 개량행위 등을 누가 하느냐에 대해서는 각 종중에 따라 다양하다. 종중에서 유사(有司)를 선임하여 관리하는 경우, 종손(宗孫)이 관리하는 경우, 종중의 대표자가 관리하는 경우, 종중의 빈곤한 자가 관리하는 경우, 종중원이 공동으로 관리하는 경우 등이 있으나 유사를 선임하여 관리하는 것이 일반적이다. 한편 재산이 많은 종중은 종중재산을 가지고 재단법인을 설립하여 관리하는 경우도 있다.
종중재산은 선조의 제사를 봉행하고 분묘를 관리하기 위하여 영구히 보존해야 할 것이므로 함부로 처분할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 종중원간에 생긴 분쟁이 공동재산의 분할로 나타나는 경우를 피할 수 없으며, 설혹 재산을 출연한 선조가 영구히 처분할 수 없다는 유명(遺命)을 하였다 할지라도 처분할 수 없는 것은 아니라고 본다. 불천위토(不遷位土)에 관하여 전시와 같은 유언이 영구히 그 자손 전원을 구속할 수 있는 효력이 있다고 보지는 않는다.
종중재산의 처분방법은 규약이 있을 경우는 규약에 의할 것이나 없는 경우에는 종회에서 관습에 따라 의결함이 통례이다. 만약 재산처분에 관한 관습상의 의결방법도 없는 경우에는 종중의 일반적인 관례에 따라 재적 과반수의 출석이 없더라도 총회의 성립과 의사진행이 가능하며 의결 정족수는 종회참석원의 과반수의 찬성을 얻으면 되며 따라서 처분할 수 있다고 해야 할 것이다.
※ 다음호에 계속 ※